違反新股認購權之認股行為效力

◎王知行

壹、案例

X股份有限公司（下稱X公司）原實收資本3億元，於民國100年董事會決議擬辦理現金增資300萬股，其中保留10%共30萬股由員工承購。惟X公司董事長甲未保留該次發行新股10%由員工認購，亦未通知X公司原股東乙、丙按持股比例認股，反而是由甲之子丁認購250萬股，再由甲以員工入股之詞說服不具股東身分之員工戊認購50萬股。然而，事實上其他員工均已認足員工可得認購之股數。試問： 一、若甲主張其已於公司網站公告增資訊息，應已符合公司法第267條第3項使股東知悉之方式。甲之主張是否有理？ 二、若公司並未公告或通知股東，股東乙、丙知悉訊息後，自行向X公司以書面表示認購之意思，則乙、丙與X公司間是否即成立新股認購契約？ 三、丁、戊認股行為之效力為何？乙、丙、丁、戊何人得主張違反公司法第267條，依民法第71條應屬無效？

貳、公司使股東知悉新股認購權之方式

一、問題意識：

依公司法第267條第3項：「公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利……」，其要求公司必須公告「及」通知原有股東，但是有疑問的是，公司是否對於所有股東均必須逐一通知？是否應該區分記名股東或非記名股東而有所不同？

二、實務見解：

高院103重上第176號判決：「……公司法第267條第3項未如同法第 172條設有數日前通知之限制；且依該條文規定公司除應通知原有股東外，亦應公告，而同法第 273條規定公司公開發行新股時，董事會應備置認股書，以供認股人填寫認購，即欲認購新股之股東毋待認股通知書之寄達，即得經由公告得知訊息，並得在公司當場填寫認股書以行使其新股認購權，故僅須公司寄發認股通知書時，距認股期間截止尚有相當時日，足供股東表示認股意思，其通知即應認為合法。」該判決一方面認為公司應通知且亦應公告；但另一方面又認為如果公司只有公告而未個別通知，而股東經由公告得知訊息，即得補正先前未個別通知的瑕疵。

三、學說見解（廖大穎教授）：

應區分記名股東或非記名股東而有所不同。對於記名股東，應個別通知使其知悉；而對於非記名股東，因公司無法知悉無記名股東之住所資料，自僅得以「公告」之方式使其知悉。

參、股東未獲通知時得否逕行以意思表示向公司表示認購？

一、問題意識：

若公司未依公司法第267條第3項方式使股東知悉，而股東由其他管道知悉公司現金增資之事實後，得否單方向公司主張其欲行使新股認購權？抑或必須公司依公司法第267條第3項之公告及通知方式向股東要約後，股東始得行使新股認購權？

二、實務見解採：要約與承諾的見解

高院100年金上第42號判決：「原股東新股認購權僅係賦予原股東優先認股之機會，而原股東就公司增資發行新股行使新股認購權時，同時亦係對公司之增資為『認股行為』。就『認股行為』之法律性質，乃認股人與發行公司間之以加入公司為目的的一種契約。換言之，公司對外所為公告招募之行為即屬要約，而認股人於原定期間填寫認股書或繳納認股款即為承諾，認股契約因而成立。可知，原股東新股認購權僅因公司不得拒絕原股東之認股，乃被認為性質上與形成權相似，惟斷不得以此特性否認公司對外之公告招募非為要約，原股東之認股非為承諾。」

三、學說見解（廖大穎教授）：股東新股認購權係形成權

學說上認為股東新股認購權應屬形成權，股東得依單方意思表示而使權力發生、變更或消滅；公司對於股東之通知及公告，則係屬於意思通知之催告，而非要約。故縱使公司未依法定方式使股東知悉，股東由其他管道獲悉時，股東仍得單方逕向公司為認股之意思表示，而行使其新股認購權。

學說並認為上述實務見解，將造成若公司未以通知或公告方式向股東為要約時，股東將無從承諾而與公司成立認股契約，對股東保障恐有不周延之處。

肆、未賦予股東優先認購權之認股行為效力

一、問題意識：

未依公司法第267條賦予股東優先認購權，而由其他人所為認股時，該次新股發行是否會因違反民法第71條而無效？抑或公司法第267條僅係屬取締規定而非效力規定？

二、實務見解：認股行為有效，屬取締規定

最高法院103年台上字第1681號判決：「按公司法第二百六十七條第三項規定……其立法意旨，在防止原股東之股權因發行新股而被稀釋，進而影響原股東基於股份所享有之權利。惟由十八年公佈公司法第一百九十條規定：公司添募新股時，應先儘舊股東分認，如有餘額，始得另募。迄五十五年修正為同法第二百六十七條，迨今之規定以觀，股東新股認購權之保護已由絕對轉變為相對。綜核上開公司法第二百六十七條第三項立法意旨、法益種類、交易安全及所禁止者係針對一方當事人等為考量，應認該條項雖為強制規定，惟非使原股東以外第三人認購新股法律行為無效，方能保護交易安全。股東可在發行新股完畢前，對董事會行使公司法第一百九十四條之股東制止請求權；若已發行完畢，股東亦得就其股份遭稀釋之損害請求違法董事會連帶負損害賠償責任。是該條項應係對違反者課以制裁之取締規定，而非效力規定，無民法第七十一條前段之適用。台○公司於發行系爭新股時，縱未依公司法第二百六十七條第三項規定通知上訴人，使其優先分認，但被上訴人間之系爭買賣行為乃基於系爭董事會合法決議，並已繳足股款，其違反上開規定，尚非無效。從而，上訴人請求確認系爭買賣及移轉股權行為無效，及台○公司應將友○公司之認股登記塗銷，難認有據，不應准許。」

三、學說見解

(一)林麗香教授：認股行為無效，蓋新股認購權應具有對世效力

我國現行公司法第267條股東新股優先認購權，仍係屬固有權，並無上述判決所指「由絕對保護轉變為相對保護」之情形。又經濟部80.4.1商206033號函釋也表示：「……股東依法享有之新股優先認購權，自不得以章程或股東會之決議剝奪或限制之。是以公司非依前開規定於發行新股時公告通知並聲明原股東逾期不認購者喪失其權利，且股東未在新股認購期間內認購者，對股東不生失權效果（即不喪失新股優先認購權）」，更可見新股認購權是屬於固有權，且該函釋既謂「不生失權效果」，因此股東對第三人應仍可主張之，而具有對世效力。

另判決陳稱股東可於現金增資完成前，對董事會行使公司法第194條制止請求權；然該條必須是股東為公司利益始得為之，而公司違法發行新股，並無損公司利益，應無適用公司法第194條之可能。判決中再指出若現金增資程序已完成，股東可請求違法董事負連帶損害賠償責任，但事實上股東所受持股比率被稀釋之損害，應如何計算亦有困難。

最後，違法發行新股，以本案為例，X公司忽視乙、丙之新股認購權，而使丁、戊認購新股；以交易安全之觀點來看，若丁、戊認購之股份仍在渠等持有中，此時採取認股行為無效的見解，並無礙於交易安全。

(二)江朝聖教授、洪秀芬教授：認股行為有效，蓋新股認購權僅具債權效力

參照比對土地法第34-1條第4項（共有人優先承買權）與土地法第104條第1項（地上權人等優先承買權），前者僅具有債權效力，而後者則具有物權效力（可對抗第三人），其差異乃在於土地法第104條第2項訂有：「……出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」之文字。而公司法第267條並未訂有對抗優先購買權人之文字，應可認其並不具有對世效力。因此，如現金增資已完成，股東應僅能向公司請求損害賠償責任，而不得向認購新股之人主張權利，更不能主張新股發行無效。

伍、釋例解析

一、甲之主張應無理由，蓋如X公司存有記名股東時，即應個別通知。因此，單純以公告代替通知，應不符合公司法第267條第3項之要求。

二、若認新股認購權是形成權，乙、丙雖未接獲公司之通知，仍可單方逕行向公司行使其認股權。然在實務見解下，其認為公司之公告或通知為要約，若X公司未為公告或通知，乙、丙即無從為認股之承諾。

三、實務見解及多數學說見解，均認為公司法第267條賦予原股東、員工新股認購權，僅係屬取締規定，因此，丁戊之認股行為均為有效。乙、丙、丁、戊均不得執此主張認股行為無效。

陸、參考資料

1. 廖大穎，股東新股認購權之行使，月旦法學教室第153期，頁21-23，2015年7月。
2. 林麗香，未賦予股東優先認購權之新股發行效力／最高院103台上1681判決，台灣法學雜誌第276期，頁155-159，2015年7月。
3. 江朝聖，公司法關於股東新股認購權是「取締規定」？／最高院 103 台上 1681 判決，台灣法學雜誌第 262 期，頁189-194，2014年12月。